При така изложеното настоящият съдебен състав стигна до следните изводи:
Жалбата е основателна.
Атакуваното решение на КЗК е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 30 от ЗЗК. Съгласно посочената норма – нелоялна конкуренция е всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им или в отношенията им с потребителите. Следователно за да е налице нелоялна конкуренция в случая следва да се установи, че сравнителната реклама, използвана от жалбоподателя е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурента в отношенията помежду им или в отношенията им с потребителите. Съобразно & 1, т. 6 от Допълнителната разпоредба на ЗЗК – „Добросъвестна търговска практика“ са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Сравнителната реклама е дефинирана в чл. 40 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), съобразно който сравнителна реклама е всяка реклама, която пряко или косвено идентифицира конкурента или предлагани от него стоки или услуги. В настоящия случай несъмнено е налице сравнителна реклама, тъй като във всички реклами – телевизионни, в пресата, в интернет сайта на „Орбител” ЕАД, в писмата до потенциалните клиенти, пряко или косвено се идентифицира конкурента „БТК” АД. Разпоредбата на чл. 41 от ЗЗП регламентира случаите, в които сравнителната реклама е разрешена, а именно:
- не подвежда лицата, до които е адресирана или достига;
- сравнява стоки или услуги, задоволяващи еднакви потребности или предназначени за една и съща цел;
- сравнява обективно съществените, сравнимите и характерните черти на сравняваните стоки и услуги, включително техните цени;
- не води до объркване на рекламодателя с неговите конкуренти или на търговски марки, търговски имена, други отличителни белези, стоки или услуги на рекламодателя с тези на неговите конкуренти;
- не води до дискредитиране или опетняване на търговските марки, търговските имена, други отличителни белези, стоките, услугите, дейностите или положението на конкурентите;
- сравнява стоки с едно и също наименование за произход;
- не извлича нелоялно предимство от известността на търговската марка, търговското име или други отличителни белези на конкурентите или от наименованието за произход на конкуриращи се стоки;
- не представя стоките или услугите като имитация или копие на стоки или услуги със запазена търговска марка или име.
Несъмнено сравнителната реклама на услугата „Бизнес Орбифон“ отговаря на изискванията на чл. 41 от ЗПП, като в случая следва да се разгледа хипотезата на т. 5 и се анализира дали сравнителната реклама води до дискредитиране или опетняване на търговското име или положението на конкурента.
Видно от представения договор от 28.07.2004 г. сключен между жалбоподателя и „БТК” АД и анекс от 17.05.2005 г., е че БТК предоставя на „Орбител” ЕАД услугите избор на оператор на преносна среда на междуселищни и международни разговори, предвидени в Приложение 3 (списък на услугите) и описани в приложение 4 (описание на услугите). По силата на договора и анекса БТК пренася до съответната точка за свързване, получените повиквания от абонати на БТК, използващи код за избор на оператор и предава тези повиквания към мрежата на „Орбител“ ЕАД. Следователно потребителите на услугата „Бизнес Орбифон” ЕАД са абонати на „БТК” АД. Последната притежава над 90% от пазарния дял на фиксирани телефонни мрежи и предоставяне на фиксирани гласови телефонни услуги. Следователно единствения начин за всеки оператор на преносна среда да навлезе на пазара е да предлага по-изгодни цени от тези на „БТК” АД и да ги рекламира като ги срявнява с цените на исторически наложилия се на пазара оператор, от което обаче не може да се направи извод, че се омаловажат услугите, предлагани от „БТК” АД.
Неправилен е изводът на КЗК, че с рекламните послания се цели да се омаловажат услугите на „БТК” АД и се внуши на потребителите, че заплащат повече от реалната стойност на услугата. По несъмнен начин по делото е установено, че посочените в рекламите цени съответстват на действителните, както и че същите са значително по-ниски от тези на „БТК” АД. Следователно в случая не става въпрос за внушение, а за сравнение между предлагани услуги и техните цени.
Безспорно установено, е също, че потребителите, използващи услугата „Бизнес Орбифон” са абонати на БТК. Ето защо изводът на КЗК, че с използваната в рекламата сравнителна таблица с ясно посочване на „БТК” АД се внушава на потребителя, че заплаща твърде много за ползване на предлаганата фиксирана гласова услуга, както и че плаща повече от реалната й стойност е неправилен.
КЗК е изложила мотиви, че е налице некоректно сравняване с услугите, предлагани от „БТК” АД и се прави внушение, че потребителите й заплащат завишена стойност на услугите, което не било така, защото цените на „БТК” АД са утвърдени от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС). В случая от обстоятелството, че цените на услугите, предлагани от „БТК” АД се одобряват от КРС не може да се направи извод за недобросъвестност от страна на „Орбител” ЕАД и за нарушаване на правилата на добросъвестната търговска практика, тъй като цените на „БТК” АД подлежат на одобрение поради обстоятелството, че е оператор със значително въздействие на пазара в резултат, на което цената на предоставяната от БТК фиксирана гласова телефонна услуга попада в обхвата на регулираните от КРС цени.
Неправилен е изводът на КЗК за уронване на доброто име на „БТК” АД и за внушаване на потребителите на неверни твърдения и отрицателни асоциации за компанията чрез идентифицирането на „БТК” АД в телевизионния клип чрез използване на рекламния герой „Любо” и посочването на цените в таблицата чрез използване на текста „Така беше до сега”. С препращането към героите от рекламите на БТК в телевизионния клип, рекламиращ услугите на „Орбител” ЕАД не се омаловажават услугите, предлагани от „БТК” АД, нито е налице недобросъвестна идентификация на последното, тъй като жалбоподателят не се идентифицира, а се разграничава от конкурента си и от цените, които последния предлага, за да може потребителя да направи разлика между цените на услугите и определи избора си. Крайната цел на рекламния клип е сравнение между цените на идентични услуги, което е законосъобразно съгласно чл. 41, т. 3 от ЗЗП, както и потребителите да се ориентират лесно и да направят своя избор между „БТК”АД и „Орбител” ЕАД за своите национални и международни разговори.
Заключението на КЗК, че рекламата създава отрицателни нагласи към „БТК” АД с използване на изразите „Спестете! Защо да плащате повече?, „Без допълнителни плащания”, „Спестете от сметките на БТК!” също е неправилно.
По несъмнен и безспорен начин по делото е установено, че рекламираните и сравнявани цени за едни и същи услуги са действителни, при което посочените изрази не са подвеждащи и не биха могли да заблудят потребителите. При значително по – ниски цени на услугите на „Орбител” ЕАД потребителят ще плати по малка сметка и ще спести средства. Следователно с рекламните си послания „Орбител“ ЕАД не е дискредитирал, нито опетнил търговското име и положението на конкурента си „БТК“ АД.
С оглед на изложеното настоящия съдебен състав намира, че оспорваният административен акт е неправилен като постановен в нарушение на материалноправните разпоредби на ЗЗК и като такъв същият следва да бъде отменен.
По несъмнен начин по делото е установено, че „Орбител” ЕАД не е нарушило разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК, не е извършило действия, които са в противоречие с добросъвестната търговска практика, което да е увредило или може да увреди интересите на конкурентите помежду им или в отношенията им с потребителите.
Следователно не са налице основания за ангажиране отговорността на „Орбител” ЕАД, гр. София по реда на чл. 30 от ЗЗК, решението на КЗК в обратния смисъл, с което на дружеството е наложена имуществена санкция и е постановено прекратяване на нарушението, е незаконосъобразно.
Всичко изложено налага извода, че административният акт в обжалваните части е постановен в нарушение на закона, поради което и на основание чл. 146, т. 4 от АПК следва да бъде отменен.
Нямам съмнения, че КЗК ще обжалва. Нека стискаме палци петчленния състав да потвърди решението на тричленния.